在民法方面，须否及如何保护死者的精神利(2）二种规范模式关于死者人格上精神利益的保护，涉及理论构成及规范内容的设计，有直接保护及间接保护二种基本规范模式，可供选择，分述如下：①直接保护直接保护系以死者自身的人格为保护对象，理论构造上最大的困难在于权利能力的问题，德国学者提出无主体权利说（Theorie des subjektlosen Rechts) 、死后部分权利能力说（postmortale Teilsrechtsfi#higkeit)，但未被实务采纳。

②人格权法上的立法修正就上述案例作比较法上的观察，可以发现我国台湾地区现行民法关于人格权的保护尚有更为完善的余地。Hoffmann ,The Right of Publicity-Here's Right Advertiser's Windfall of Court' sNightmare? 31 de Paul L. Rev.（1998)。

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适当的授权报酬( angemessene Lizensgebuhr)。(3)弗兰克（Frank）法官与公开权的创设：Haelan v. Laboratories v. ToppsChewing Gum, Inc.（1953)[10]美国法上公开权诞生于弗兰克（Frank）法官[11]于1953年Haelan Laborato-ries v. Topps Chewing Gum, Inc．案所作具历史性的判决。本件判决具有二点重要意义：①否认普通法（common law)上有受保障的隐私权。综据前开，兹将德国民法上死者人格权保护的规范体系，图示如下：前揭德国法上死者人格权的保护体系全由实务所创设，属于所谓充分显现德国法学的创造性及概念体系构成能力，在比较法上提供一个可供参考的模范模式。" [55]参阅BGHZ 143,214-Marlene Dietrich; OLG Munchen NJW-RR 1996,93-AnneSophie Mutter。

至于获利返还请求权，因其计算困难，较少采用。生命、身体、健康、自由、名誉均以精神利益为内容。对于聚众淫乱者实施聚众淫乱的个人自由，国家如果有正当的理由，即认为该行为对聚众淫乱的参与者的某些重要利益产生损害，基于家长主义的立场，是可以对该项自由予以干涉的，但是，必须注意的是，干预的目的是保证被干预者的重要利益不受损害，不意味国家只要是为了被干预者的利益，而可以不分利益的巨细，都有权对个人的自由进行干预。

一个是真实的、理想的或自主的自我。根据纽约的判例中对以上法条的解释，一个地方之所以被认为属于公共场所，是因为根据客观的情境，在那儿实施的淫荡行为能够或有可能被不经意的旁人所看到，根据法律，在决定什么组成公共场所时，意图是不相干的。（2）对于何谓公共场所，应当作为一个事实问题，在具体案件中具体认定，公共场所不存在恒定的地理界限。（2）聚众淫乱行为的社会危害性不足以使其入罪。

[41]卞建林等译．加拿大刑事法典[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．108． [42][43]赵秉志．香港刑法[M]．北京：北京大学出版社，1997．162． [44]当然，我的定义要略广于此，因为，该案例将特定的人，如正在巡查案件的警察排除出旁人之外，认为他们不是旁人，从而，如果客观上被几个警察看到，由于警察不属于不经意的旁人，而是有特定职责的人。性保守主义认为，只有婚姻内以生育为目的的性才是自由的、在道德上可以接受的，婚姻是判断性行为合理的唯一标志，婚姻内的任何性行为都是合乎道德的，对于夫妻双方来说，性行为既是一种权利，也是一种义务。

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这是我国历史上第一次在刑法典中，以条文明定的形式，对聚众淫乱行为的性质予以界定，其个中意义不言自明，即：聚众淫乱作为一种为社会上的某些人所癖好的、为主流观念所不齿的悖德行为，应被视为一种具有严重社会危害性的行为而受到最严重的社会抗制手段--刑罚的制裁。在美国，德克萨斯州刑法典（Tex.Penal code Ann §1.07[a][29]）第51.07[a][29]对公共场所的定义为，任何公众或公众中的一份子可以进入的场所，它包括但不限于以下地点，街道、高速公路和学校、医院、公寓住宅、办公室大楼、交通工具和商店的公共区域。由此可见，我国刑法认为，最为典型的公共场所包括了车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场。首先，将引诱未成年人聚众淫乱罪从刑法中删除的观点是不妥的。

虽然公共场所这个术语没有俗套的意思，但是，法条应当按照它的目的而被解释，而它的目的就是阻止对社会通念的公开嘲弄，而非阻止人们实施意在以秘密方式并采取了合理的方式保证其不被公开的行为。除此之外，对于公共场所的问题，不仅将在实定法上起作用，而且将极大的增强诉讼的对抗性。在whatley v.state案中，作为驾驶员的被告人whatley开着自己的半拖挂车行驶在州际公路时，故意裸露自己的身体，有法官认为在州际公路上行驶的一辆带有卧铺的半拖挂车属于公共场所，被告人明知或意图在上述公共场所中裸露自己的身体的行为构成了公然猥亵罪，但是，相反观点却认为被告人的挂车是一所带轮子的家（home on wheels），其他公共成员不能随意像进出其他场所（比如像公园、车站等，笔者注）般的进出自己的汽车，因而，行驶在州际公路上带有卧铺的半拖挂车不属于公共场所，被告人的行为不构成了公然猥亵罪[35]。从聚众淫乱罪的立法沿革来看，97《刑法》第301条第1款聚众淫乱罪是从79《刑法》的流氓罪分解出来的，其可分为四种形态，即：聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女以及进行其他流氓活动，在当时，其他流氓活动除了指聚众淫乱外，还包括了其他行为，比如单个人或两人在公共场所的公开淫乱行为。

警官还承认，为了能够看清被告人在做什么，他不得不离开自行车道，走近灌木丛以清楚观察。笔者认为，在淫乱行为发生在公共场所的情形下，由于在此侵害的主要法益为社会风化，次要法益才为非参与者的性羞耻感[47]，因而，即使实际上除了参与者之外，并无其他人看到了淫乱行为的实施，但只要存在为多数人或不特定人看到的可能性，则应认为符合公然淫乱罪的构成要件。

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虽然自行车道有充足的照明，但由于有灌木的遮蔽，无论是在自行车道还是在停车点，都无法观察到被告人及他同伴的行为。在非犯罪化问题上，对秘密型的聚众淫乱行为，应当坚决予以非犯罪化，至多将其作为一种行政法上的非法行为。

这又可以细分为三种意见：（1）认为仅仅在现行刑法第301条第1款的基础上予以修改，即能达到完善该法条的目的，无须另外增加新的罪状与法定刑，按照其说法，聚众淫乱行为包括公开的聚众淫乱行为和秘密的聚众淫乱行为。[6]《韩国刑法典》第22章第240条规定了公然淫秽罪罪条，公然进行淫秽行为的，处一年以下劳役、四十万元以下罚金、拘留或者科料。[45]尽管在笔者虚构的该案例中，不能断语存在极度的可能性，起码还是确定存在一定的可能性的。对此，又可以结合客观方面来反证主观方面的真实性。在内部实施的行为不可以或可以被外面看到的私人住所。按照描述，这个灌木丛离自行车道大概有十英尺的距离，即使是在白天，除了亲自走近这灌木丛外，它是不在人们的视野范围内的，更何况该巡逻警官发现被告人的时间是在周末晚上的8点45。

因此，如果实施的行为仅可能为单数的他人看到的地点，是不属于该法条中所认定的公共场所的。虽然笔者并不赞成对聚众淫乱行为犯罪化，但是，也不支持其发生，因之，可以间接对其采取一定的遏制手段。

如果是前者，则有可能将客观上并未有非参与者在场的情形认定为非参与者在场，从而追究公然淫乱行为参与者的刑事责任。应当说，对于何谓公共场所的问题，从刑事立法角度而言，只是一个非常微小的问题，因此，在大陆法系国家的成文刑法典中，很难看到对公共场所加以界定，如果在实际案例中涉及到认定何谓公共场所时，一般交由法官自由裁量。

然而，根据该论者的观点，聚众淫乱罪的立法规定被从刑法上完全删除了，对于那种以牟利为目的组织进行聚众淫乱的行为，在该论者的立法建议中，并没有作为一种犯罪行为。这条原则就是：人类之所以有理有权可以个别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。

像诚实信用、遵守诺言、公平安排、禁止盗窃，等等，如果没有法律上的强制，显然社会就会永无宁日。前者认为，立法目的不仅在于保护个人，而且还在于国家有一种内在的权利去执行法律以推进安全、健康、道德和社会的整体福利[36]。对于组织聚众淫乱牟利罪与引诱未成年人聚众淫乱罪，由于前者实际上是我国目前刑法第301条第1款之聚众淫乱罪的一部分，而后者则与该条第2款相差无几，因而在司法实践中不应存在认定盲点。[30]（2）有学者从法益侵害的角度，得出了如下观点，聚众淫乱行为侵犯的是道德中的性观念，不是具体的法益，又因为聚众淫乱行为符合无被害人犯罪的特征，属于无被害人犯罪的范畴，从这个角度出发，我们认为，在确定聚众淫乱是否构成犯罪以及在量刑时，必须考虑该行为是出于人的本能实施的，因此，对聚众淫乱行为应当尽量非犯罪化，但是因为在公共场所实施聚众淫乱行为，侵犯了我国法律关于社会秩序的规定，也就是说侵犯了法益，符合法益侵害说的条件，构成了犯罪，自然应当追究刑事责任。

之所以处罚有非参与者在场的淫乱行为，是因为该淫乱行为侵害到了非参与者的性羞耻感，但对于其他人身权利，则未加侵害。当然，尽管说我国刑法上对公共场所略加例举，但是，一方面，这种明确界定的办法，是不可能穷尽所有的公共场所，另一方面，也有可能将在特定情况下不应属于公共场所的地点包括在内。

有学者指出，从事实情况看，两人在私然场合进行淫乱，充其量不过是通奸行为，但若是两人在公然场合，如公园、游乐场等进行淫乱，则其社会危害性就严重了，不但严重破坏公共秩序和良好的社会风尚，有时甚至比聚众淫乱罪的社会危害性更大。【摘要】通过对最近的热点新闻副教授换妻事件的探讨分析，引出对我国《刑法》规定的聚众淫乱罪的存废问题的思考。

但是，另一方面，正如《香港性权宣言》所宣称的那样，人类应当具有包括性自由结合权等在内的共11项性自由权利[23]。而根据市场经济规律，只要存在需方市场，由于有利可图，必然会催化出供方市场。

由上可见，公共场所这一在普通用语中明确无比的词语，一旦进入法律的评价范围内，就立即变得模糊起来。遗憾地是，我国在这方面的实证研究很少，在笔者已知的资料中，在一项对296例性淫乱人员性病病原体的调查中，性病的发生情况十分严重，四种性病感染率分别为：沙眼衣原体36.48％、淋病14.19％、尖锐湿疣1.01％、梅毒0.34％[27]。前部分美国的U.S v.Doe案中的不经意的旁人（casual observers），在此是非常有启发意义的[44]。因此，笔者认为，对于公共场所的问题，没有必要像美国、加拿大等英美法系国家一样，在刑法典中加以概定，通过司法解释的方式，无疑是一种更为便宜之举，又与我国一贯以来的立法传统相契合。

对于聚众淫乱罪的走向，保留者与废除者各执一词。她主张取消聚众淫乱罪这一中世纪性质的过时法律。

根据我国现行的刑法规定，不管组织者的主观目的为何，只要其存在组织行为，都将被当作首要分子而被处以刑罚，从而，对于那种以牟利为目的组织进行聚众淫乱的行为，现行刑法是不会予以放任的。因此，对于秘密型的聚众淫乱，不应当受到刑法的惩罚，而现行刑法如此规定，则是其在道德化方向上的不适当扩展。

很显然，如果客观上可能被多数人看到，那么，该地点构成了公共场所是无疑义的。《德国刑法典》第13章183条a（激起公愤）中规定，公然实施性行为，故意引起公众厌恶的，处1年以下自由刑或罚金。